Distribütör, acente mi, bağlı şirket mi? Şirket kurmadan Türkiye pazarına girmek

Kısaca

1. Distribütör, malı satın alır ve kendi adına, kendi hesabına yeniden satar.
2. Ticari acente (acente), müvekkil adına ve hesabına sözleşme yapılmasına aracılık eder veya sözleşme yapar; karşılığında komisyon alır.
3. Bağlı şirket veya şube, yabancı şirketin Türkiye'deki kendi varlığıdır. Bu yol ana rehberde ele alınmıştır.

Yabancı müvekkillerin en sık şaşırdığı iki nokta vardır. Birincisi, Türk ticari acentelik hukukunda acenteyi koruyan emredici hükümler bulunur ve kanundaki bir hüküm, acentenin sözleşme sonunda doğan denkleştirme talebinin tek satıcılık (münhasır distribütörlük) sözleşmelerine de, hakkaniyete aykırı düşmedikçe, uygulanacağını öngörür (TTK m.122/5). İkincisi, münhasırlık ve rekabet yasağı hükümleri Türk rekabet hukukuna tabidir; bu nedenle olağan bir hüküm bile uygulanamaz hâle gelebilir.

Üç yol nasıl karşılaştırılır?

Türk hukukunda ticari acente nedir?

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ("TTK") m.102'de acenteyi tanımlar. Acente, bir sözleşmeye dayanarak ve işçi ya da benzeri olmaksızın, belirli bir yerde veya bölgede, mesleki olarak sürekli biçimde, bir işletme adına sözleşme yapılmasına aracılık eden veya sözleşme yapan kişidir.

• Yabancı müvekkiller de kapsamdadır. Acentelik hükümleri ayrıca, sözleşmeleri yerli veya yabancı bir tacir hesabına ve kendi adına yapmaya sürekli olarak yetkili olanlara (m.103/1-a) ve Türkiye'de merkezi veya şubesi bulunmayan yabancı tacirlerin ad ve hesabına Türkiye'de işlem yapanlara (m.103/1-b) da uygulanır.
• Münhasırlık esastır. Yazılı olarak aksi kararlaştırılmadıkça müvekkil aynı yer veya bölge ile aynı ticaret dalı için birden fazla acente atayamaz; acente de aynı bölgede birbiriyle rekabet eden birden çok işletme için çalışamaz (m.104).
• Bildirim süresi. Belirsiz süreli acentelik sözleşmesi, taraflardan biri tarafından üç ay önceden bildirimle feshedilebilir. Belirli süreli sözleşme haklı sebeple her zaman sona erdirilebilir. Haklı sebep olmaksızın veya bildirim süresine uymaksızın fesheden taraf, tamamlanmamış işler yüzünden karşı tarafın uğradığı zararı tazmin etmek zorundadır (m.121). Süresi dolduktan sonra devam eden belirli süreli sözleşme belirsiz süreli sayılır.
• Sözleşme sonrası rekabet yasağı. Anlaşma yazılı olmalı ve hükümlerini içeren, müvekkilin imzaladığı bir belge acenteye verilmelidir. Yasak, ilişkinin bitiminden itibaren en çok iki yıl sürebilir ve yalnızca acenteye bırakılmış bölgeye veya müşteri çevresine ve acentenin kurulmasına aracılık ettiği sözleşmelerin konularına ilişkin olabilir. Müvekkil, rekabet sınırlaması nedeniyle acenteye uygun bir tazminat ödemek zorundadır (m.123).

Denkleştirme talebi nedir ve distribütörler için de geçerli midir?

TTK m.122, sözleşme sona erdikten sonra acenteye "uygun bir tazminat" (denkleştirme) isteme hakkı verir. Bunun için üç koşul aranır:

• müvekkilin, acentenin kazandırdığı yeni müşterilerden sözleşme sonrasında da önemli menfaatler sağlaması;
• acentenin, sözleşmenin sona ermesi nedeniyle bu müşterilerle yapılacak işlerden doğacak komisyonunu kaybetmesi; ve
• ödemenin koşullara göre hakkaniyete uygun olması.

Tutar, son beş yıllık ortalama yıllık komisyon veya diğer ödemelerle (sözleşme daha kısa sürmüşse bu süreyle) sınırlıdır. Hak önceden bertaraf edilemez ve sözleşmenin sona ermesinden itibaren bir yıl içinde ileri sürülmelidir. Acente, müvekkilin feshi haklı gösterecek bir eylemi olmaksızın sözleşmeyi feshetmişse talep doğmaz. Sözleşme, acentenin kusuru nedeniyle müvekkil tarafından haklı sebeple feshedilmişse de denkleştirme istenemez (m.122/3).

m.122/5 uyarınca bu hüküm, hakkaniyete aykırı düşmedikçe, tek satıcılık sözleşmelerinin ve tekel hakkı veren benzer sürekli sözleşmelerin sona ermesinde de uygulanır. Uygulamada, müşteri kitlesini oluşturan münhasır bir distribütör, sözleşme bunu öngörmese bile sözleşmenin sona ermesinde denkleştirme talebinde bulunabilir. Mahkemelerin bunu belirli bir distribütöre nasıl uygulayacağı olaya göre değişir; örneğin distribütörün tedarikçinin satış ağına ne kadar bağlı olduğu ve tedarikçinin sözleşme sona erdikten sonra müşteri kitlesinden yararlanıp yararlanamayacağı önem taşır.

Distribütörlük sözleşmesi kanunda düzenlenmiş midir?

Hayır. Bu sözleşme bir isimsiz sözleşmedir (isimsiz sözleşme): Türk hukukunda buna ayrılmış bir bölüm yoktur ve taraflar içeriği kanunun çizdiği sınırlar içinde serbestçe belirleyebilir (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m.26). Mahkemeler boşlukları, düzenlenmiş en yakın sözleşmelerle (satış, acentelik, vekâlet) doldurur ve rekabet hukuku gibi emredici kuralları uygular. İyi hazırlanmış bir sözleşme; bölgeyi, satın alma hedeflerini, münhasırlığı, marka kullanımını, stoku, feshi ve sonrasında müşterilerin ve stokun akıbetini düzenler.

Rekabet hukuku: münhasırlık ve rekabet yasağı nereye kadar gidebilir?

Türk rekabet hukuku (4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun) rekabeti kısıtlayan anlaşmaları yasaklar; ancak tedarikçi ile alıcı arasındaki dikey anlaşmalar, Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği (Tebliğ No: 2002/2) kapsamında muaf olabilir. Münhasır dağıtım bakımından temel koşullar şunlardır:

• %30 pazar payı eşiği. 5 Kasım 2021 tarihli ve 31650 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan değişiklikten bu yana muafiyet, ancak tedarikçinin ilgili pazardaki payı %30'u aşmıyorsa uygulanır. Bazı tedarik yükümlülüklerinde alıcının payı esas alınır. Muafiyet dışında kalan anlaşmalar kendiliğinden hukuka aykırı sayılmaz; tek tek değerlendirilir.
• Rekabet yasağının sınırları. Muafiyet, alıcıya getirilen süresiz veya beş yılı aşan rekabet yasağını kapsamaz. Beş yılın ötesine zımnen yenilenme, yasağı süresiz kılar. Anlaşma sona erdikten sonra uygulanan bir rekabet yasağı kural olarak muafiyet dışındadır. Dar bir istisna vardır: yasak, sözleşme konusu mal veya hizmetlerle rekabet eden mal veya hizmetlere ilişkin olmalı, alıcının faaliyetini yürüttüğü taşınmaz ve tesislerle sınırlı kalmalı, alıcıya aktarılan know-how'ın korunması için gerekli olmalı ve sözleşmenin sona ermesinden itibaren bir yılı aşmamalıdır.
• Yeniden satış fiyatı. Alıcının yeniden satış fiyatının sabit veya asgari olarak belirlenmesi ağır bir kısıtlamadır ve muafiyet bunu korumaz. Azami fiyat belirleme ve tavsiye edilen fiyat ise, baskı veya teşvik yoluyla fiilen sabit ya da asgari fiyata dönüşmediği sürece mümkündür. Ayrıntılar için bkz. Rekabet Kurumu Dikey Anlaşmalar Kılavuzu.
• Gerçek acentelik. Müvekkil adına ve hesabına çalışan, ticari veya mali risk üstlenmeyen gerçek bir acente ile müvekkil arasındaki ilişki rekabet hukuku bakımından distribütörlükten farklı değerlendirilir; yukarıdaki dikey anlaşma kuralları bu durumda aynı biçimde uygulanmayabilir. Bkz. Rekabet Kurumu'nun acente açıklaması. Acentenin risk üstlenip üstlenmediği sözleşmenin fiilî işleyişine göre belirlenir.

%30 eşiğinin aşılıp aşılmadığı, sözleşme imzalanmadan önce incelenmelidir.

Sözleşmede hangi hukuk ve hangi yargı yeri seçilmelidir?

Yabancılık unsuru taşıyan bir sözleşmede Türk milletlerarası özel hukuku, tarafların uygulanacak hukuku seçmesine imkân tanır (5718 sayılı Kanun m.24). İki konuda dikkatli olunmalıdır:

• Türkiye'deki faaliyetlere Türk emredici kuralları ve rekabet hukuku yine uygulanabilir; TTK'daki acenteyi koruyan emredici hükümler de Türk mahkemesi önünde ileri sürülebilir ve uygulanıp uygulanmayacağına o mahkeme karar verir.
• Hükmün nerede icra edilebileceği, hükmün nerede alındığı kadar önemlidir. Distribütörün malvarlığı Türkiye'dedir; bu nedenle yabancı bir mahkeme ilamının Türkiye'de icra edilebilmesi için kural olarak yetkili Türk mahkemesinden tenfiz kararı alınmalıdır (MÖHUK m.50). Yalnızca "tanıma" (m.58), ilamın kesin delil veya kesin hüküm olarak kabulünü sağlar; tek başına cebrî icra imkânı vermez. Birçok yabancı müvekkil bu yüzden tahkimi tercih eder. 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu, yabancılık unsuru taşıyan ve tahkim yerinin Türkiye olduğu uyuşmazlıklara uygulanır. Yabancı hakem kararları da doğrudan icra edilmez; New York Sözleşmesi ve MÖHUK m.60 çerçevesinde yetkili Türk mahkemesinden tenfiz kararı alınması gerekir.

İthalatçı kimdir?

Gümrük uzmanlık gerektiren bir konudur. Yapısal soru şudur: ithalatçı kimdir? Distribütörlükte ithalatçı genellikle distribütördür; ithalat işlemlerini, ürün uygunluğu yükümlülüklerini ve yerel kayıtları o üstlenir. Acentelikte müvekkil doğrudan satış yaptığından, her satış için ithalatı yapan taraf belirlenmelidir. Bağlı şirket ise ithalatı kendisi yapabilir. Bu konu sözleşmede açıkça düzenlenmeli, gümrük ve vergi sonuçları bir gümrük müşaviri ve bir mali müşavirle gözden geçirilmelidir.

Şirket kurmak ne zaman anlamlı olur?

Başlangıçta distribütörlük veya acentelik çoğu zaman iyi işler. Yerel bir varlığa geçme zamanının geldiğine işaret eden durumlar şunlardır:

• Türkiye pazarı grubun cirosunda artık önemli bir paya ulaşmıştır;
• grup, müşteri ilişkilerini, fiyatlamayı, hizmeti ve markayı doğrudan denetlemek istemektedir;
• distribütörün münhasırlığı başka seçenekleri engellemektedir veya ilişki zorlanmaktadır;
• müşteriler veya kamu ihaleleri yerel bir sözleşme tarafı gerektirmektedir;
• grup, örneğin Antalya serbest bölgesinde (serbest bölge) veya bir organize sanayi bölgesinde (organize sanayi bölgesi) yerel bir tesise yatırım yapmayı planlamaktadır ve bu, kalıcı bir yerel varlık gerektirir. Bkz. Antalya'da yatırım.

Limited şirket, anonim şirket, şube ve irtibat bürosu arasındaki tercih ana rehberde ele alınmıştır. Bağlı şirket ayrıca süregelen yükümlülükler getirir; bunlar yıllık hukuki yükümlülükler yazısında, grup içi sözleşmeler ise grup içi sözleşmeler ve veri aktarımları yazısında anlatılmıştır.

Distribütörden bağlı şirkete geçişin riskleri nelerdir?

• Önce çıkış hükümlerini okuyun. Distribütöre herhangi bir bildirimde bulunmadan önce bildirim süreleri, asgari süreler, münhasırlık, stok ve müşteri verisi hükümleri kontrol edilmelidir.
• Denkleştirme talebi. Münhasır bir ilişkiyi sona erdirip distribütörün oluşturduğu müşterileri devralmak, TTK m.122 kapsamında talep doğma ihtimalinin en yüksek olduğu durumdur. Bir yıllık süre sözleşmenin sona ermesinden itibaren işler.
• Fesih. Sözleşmeyi haklı sebep veya usulüne uygun bildirim olmaksızın sona erdirmek tazminata yol açabilir (acenteler için m.121). Aşamalı bir devir veya müzakere edilmiş bir uzlaşma çoğu zaman uyuşmazlıktan daha ucuza gelir.
• Sözleşme sonrası rekabet yasağı. Rekabet hukuku ve acenteler bakımından TTK m.123 ile sınırlıdır.
• Müşteri verisi. Müşteri verisinin yeni bağlı şirkete devri, 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu (KVKK) bakımından sorular doğurur; bkz. grup içi sözleşmeler ve veri aktarımları.