Distributeur, handelsagent of dochtervennootschap? De Turkse markt betreden zonder eigen vennootschap

In het kort

1. Een distributeur koopt de goederen en verkoopt ze door in eigen naam en voor eigen rekening.
2. Een handelsagent (acente) bemiddelt bij of sluit overeenkomsten in naam en voor rekening van de principaal en ontvangt daarvoor provisie.
3. Een dochtervennootschap of bijkantoor, de eigen aanwezigheid van het buitenlandse bedrijf in Turkije. De hoofdgids behandelt deze route.

Twee punten verrassen buitenlandse principalen het vaakst. Ten eerste bevat het Turkse recht inzake de handelsagentuur dwingendrechtelijke bescherming van de agent, en een wettelijke bepaling laat de vergoeding bij einde van de overeenkomst van de agent naar analogie ook gelden voor exclusieve distributeurs. Ten tweede vallen exclusiviteits- en niet-concurrentiebedingen onder het Turkse mededingingsrecht, waardoor een op zich gangbaar beding niet afdwingbaar kan zijn.

Hoe verhouden de drie routes zich tot elkaar?

Wat is een handelsagent naar Turks recht?

Het Turkse Wetboek van Koophandel (Türk Ticaret Kanunu, wet nr. 6102, "TTK") definieert de agent (acente) in art. 102. Een agent is een persoon die op grond van een overeenkomst, zonder werknemer of iets dergelijks te zijn, beroepsmatig voortdurend overeenkomsten bemiddelt of sluit voor een onderneming op een bepaalde plaats of in een bepaalde regio, in naam van die onderneming.

• Buitenlandse principalen vallen eronder. De agentuurregels gelden ook voor personen die duurzaam gemachtigd zijn om namens een binnenlandse of buitenlandse handelaar overeenkomsten te sluiten, in eigen naam maar voor rekening van die handelaar (art. 103, lid 1, onder a), en voor personen die in Turkije in naam en voor rekening van buitenlandse handelaren handelen die in Turkije geen zetel of bijkantoor hebben (art. 103, lid 1, onder b).
• Exclusiviteit is de standaard. Tenzij schriftelijk anders overeengekomen, mag de principaal voor dezelfde plaats of regio en dezelfde tak van handel niet meer dan één agent aanstellen, en mag de agent niet voor meerdere concurrerende ondernemingen in dezelfde regio werken (art. 104).
• Opzegging. Een agentuurovereenkomst voor onbepaalde tijd kan door elke partij worden beëindigd met een opzegtermijn van drie maanden. Een overeenkomst voor bepaalde tijd kan te allen tijde worden beëindigd wegens gewichtige reden. Een partij die zonder gewichtige reden of zonder inachtneming van de opzegtermijn beëindigt, moet de andere partij de schade vergoeden die voortvloeit uit onvoltooide zaken (art. 121). Een overeenkomst voor bepaalde tijd die na afloop wordt voortgezet, wordt een overeenkomst voor onbepaalde tijd.
• Niet-concurrentiebeding na afloop. De afspraak moet schriftelijk zijn en een door de principaal ondertekend document met de voorwaarden moet aan de agent worden overhandigd. Het beding mag ten hoogste twee jaar na het einde van de relatie duren en mag alleen betrekking hebben op het aan de agent toegewezen gebied of de aan hem toegewezen klantengroep en op de soorten overeenkomsten waarbij de agent heeft bemiddeld. De principaal moet de agent een passende vergoeding voor de beperking betalen (art. 123).

Wat is de klantenvergoeding en geldt zij ook voor distributeurs?

Art. 122 TTK geeft de agent na het einde van de overeenkomst recht op een "passende vergoeding" (uygun bir tazminat; de vordering heet denkleştirme, de klanten- of billijkheidsvergoeding), indien aan drie voorwaarden is voldaan:

• de principaal blijft aanzienlijke voordelen halen uit nieuwe klanten die de agent heeft aangebracht;
• de agent loopt door het einde van de overeenkomst provisie mis op zaken met die klanten; en
• betaling is naar omstandigheden billijk.

Het bedrag is begrensd tot de gemiddelde jaarlijkse provisie of andere betalingen over de laatste vijf jaar (of de kortere periode als de overeenkomst korter heeft geduurd). Van het recht kan vooraf geen afstand worden gedaan en het moet binnen één jaar na het einde van de overeenkomst worden ingeroepen. Er bestaat geen recht als de agent heeft opgezegd zonder dat de principaal iets heeft gedaan dat opzegging rechtvaardigt. Evenmin kan de vergoeding worden gevorderd als de principaal de overeenkomst om gewichtige reden heeft beëindigd wegens een tekortkoming van de agent (art. 122, lid 3).

Art. 122, lid 5, bepaalt dat de regeling, tenzij dit onbillijk zou zijn, ook van toepassing is op het einde van alleenverkoop (tek satıcılık) en soortgelijke duurovereenkomsten die een monopoliepositie verlenen. In de praktijk kan een exclusieve distributeur wiens inspanningen het klantenbestand hebben opgebouwd bij beëindiging dus aanspraak maken op een vergoeding, ook als de overeenkomst daarin niet voorziet. Hoe rechters dit op een concrete distributeur toepassen, hangt af van de feiten, bijvoorbeeld hoe sterk de distributeur in het verkoopnetwerk van de leverancier was ingebed en of de leverancier het klantenbestand na afloop van de overeenkomst kan gebruiken.

Is een distributieovereenkomst wettelijk geregeld?

Nee. Het is een onbenoemde overeenkomst (isimsiz sözleşme): het Turkse recht kent er geen eigen hoofdstuk voor en partijen mogen de inhoud binnen de wet vormgeven (Turks Wetboek van Verbintenissen, wet nr. 6098, art. 26). Rechters vullen lacunes aan met de meest verwante geregelde overeenkomsten (koop, agentuur, lastgeving) en passen dwingende regels toe, zoals het mededingingsrecht. Een goede overeenkomst regelt het gebied, afnamedoelstellingen, exclusiviteit, merkgebruik, voorraad, beëindiging en wat er daarna met klanten en voorraad gebeurt.

Mededingingsrecht: hoe ver mogen exclusiviteit en niet-concurrentie gaan?

Het Turkse mededingingsrecht (wet nr. 4054) verbiedt overeenkomsten die de mededinging beperken, maar verticale overeenkomsten tussen een leverancier en een afnemer kunnen zijn vrijgesteld op grond van het Groepsvrijstellingsbesluit voor verticale overeenkomsten (nr. 2002/2). De belangrijkste voorwaarden voor exclusieve distributie zijn:

• Marktaandeeldrempel van 30%. Sinds de wijziging die op 5 november 2021 in de Turkse Staatscourant (Resmî Gazete, nr. 31650) is gepubliceerd, geldt de vrijstelling alleen als het aandeel van de leverancier op de relevante markt niet meer dan 30% bedraagt. Bij sommige leveringsverplichtingen telt het aandeel van de afnemer. Overeenkomsten die buiten de vrijstelling vallen, zijn niet automatisch onrechtmatig; zij worden afzonderlijk beoordeeld.
• Grenzen aan niet-concurrentie. De vrijstelling dekt geen niet-concurrentieverplichting van de afnemer die onbepaald is of langer dan vijf jaar duurt. Stilzwijgende verlenging voorbij vijf jaar maakt haar onbepaald. Een niet-concurrentieverplichting die na het einde van de overeenkomst geldt, valt in de regel buiten de vrijstelling. Er bestaat een nauwe uitzondering: de beperking moet betrekking hebben op goederen of diensten die concurreren met de contractgoederen of -diensten, beperkt zijn tot de bedrijfsruimte en het terrein van waaruit de afnemer actief was, onmisbaar zijn ter bescherming van aan de afnemer overgedragen know-how, en niet langer duren dan één jaar na het einde van de overeenkomst.
• Doorverkoopprijzen. Het opleggen van een vaste of minimale doorverkoopprijs aan de afnemer is een ernstige beperking die de vrijstelling niet beschermt. Een maximumprijs en een aanbevolen prijs zijn mogelijk, mits zij in de praktijk door druk of prikkels niet neerkomen op een vaste of minimumprijs. Zie de Richtsnoeren inzake verticale overeenkomsten van de Turkse mededingingsautoriteit.
• Echte agentuur. Het mededingingsrecht behandelt een echte agent, die in naam en voor rekening van de principaal handelt en geen significant commercieel of financieel risico draagt, anders dan een distributeur, zodat de bovenstaande verticale regels mogelijk niet op dezelfde wijze gelden. Zie de toelichting van de mededingingsautoriteit over agenten. Of de agent werkelijk geen risico draagt, hangt af van hoe de relatie in de praktijk functioneert.

Of de drempel van 30% wordt gehaald, moet worden onderzocht voordat de overeenkomst wordt getekend.

Welk recht en welke rechter moet de overeenkomst kiezen?

In een overeenkomst met een buitenlands element laat het Turkse internationaal privaatrecht partijen het toepasselijke recht kiezen (wet nr. 5718, art. 24). Twee kanttekeningen:

• Turkse dwingende regels en het mededingingsrecht kunnen nog steeds gelden voor handelen in Turkije, en de dwingende agentenbescherming van het TTK kan voor een Turkse rechter worden ingeroepen, die beslist of zij van toepassing is.
• Waar een vonnis ten uitvoer kan worden gelegd is even belangrijk als waar het wordt verkregen. De activa van een distributeur bevinden zich in Turkije, dus kan een buitenlands vonnis daar in de regel pas ten uitvoer worden gelegd nadat een bevoegde Turkse rechter een exequatur (tenfiz; wet nr. 5718, art. 50) heeft verleend. Louter erkenning (tanıma, art. 58) laat toe dat het vonnis als bewijs van doorslaggevende kracht of als gewijsde wordt aanvaard, maar staat op zichzelf geen gedwongen tenuitvoerlegging toe. Veel buitenlandse principalen geven daarom de voorkeur aan arbitrage. De Wet inzake internationale arbitrage (wet nr. 4686) is van toepassing op geschillen met een buitenlands element wanneer de zetel van de arbitrage in Turkije ligt. Ook buitenlandse arbitrale vonnissen worden niet rechtstreeks ten uitvoer gelegd: daarvoor is een verlof tot tenuitvoerlegging van de bevoegde Turkse rechter nodig op grond van het Verdrag van New York en art. 60 van wet nr. 5718.

Wie is de importeur?

Douane is een specialistisch onderwerp. De structurele vraag is: wie is de importeur (importer of record)? Bij een distributeur is dat meestal de distributeur, die dan de invoerformaliteiten, de verplichtingen inzake productconformiteit en de lokale registraties draagt. Bij een agent verkoopt de principaal rechtstreeks, zodat voor elke verkoop moet worden vastgesteld welke partij importeert. Een dochtervennootschap kan zelf importeren. Regel dit in de overeenkomst en laat de douane- en fiscale gevolgen nalopen door een Turkse douane-expediteur en een Turkse accountant en belastingadviseur (mali müşavir).

Wanneer is het zinvol een vennootschap op te richten?

Distributie of agentuur werkt vaak goed in het begin. Aanwijzingen dat het tijd kan zijn om over te stappen op een lokale aanwezigheid zijn onder meer:

• de Turkse markt vertegenwoordigt inmiddels een aanzienlijk deel van de groepsomzet;
• de groep wil klantrelaties, prijsstelling, service en merk rechtstreeks beheersen;
• de exclusiviteit van de distributeur belemmert andere opties, of de relatie staat onder druk;
• klanten of openbare aanbestedingen vereisen een lokale contractpartij;
• de groep is van plan te investeren in een lokale vestiging, bijvoorbeeld in de vrije zone van Antalya (serbest bölge) of een georganiseerde industriezone (organize sanayi bölgesi), wat een duurzame lokale aanwezigheid vereist. Zie Vestigen in Antalya.

De keuze tussen een Turkse besloten vennootschap (limited şirket), een naamloze vennootschap (anonim şirket), een bijkantoor en een verbindingskantoor wordt behandeld in de hoofdgids. Een dochtervennootschap brengt ook doorlopende verplichtingen mee, beschreven in jaarlijkse juridische verplichtingen, en intragroepsovereenkomsten, beschreven in intragroepsovereenkomsten en gegevensdoorgifte.

Overstappen van een distributeur naar een dochtervennootschap: wat zijn de risico's?

• Lees eerst de beëindigingsvoorwaarden. Opzegtermijnen, minimumduur, exclusiviteit, voorraad- en klantgegevensbedingen moeten worden nagelopen voordat er iets aan de distributeur wordt meegedeeld.
• Vordering tot vergoeding. Het beëindigen van een exclusieve relatie en het overnemen van de klanten die de distributeur heeft opgebouwd, is de situatie waarin een vordering op grond van art. 122 TTK het meest waarschijnlijk is. De termijn van één jaar loopt vanaf het einde van de overeenkomst.
• Beëindiging. Het beëindigen van een overeenkomst zonder gewichtige reden of juiste opzegtermijn kan tot schadevergoeding leiden (art. 121 voor agenten). Een gefaseerde overdracht of een onderhandelde regeling is vaak goedkoper dan een geschil.
• Niet-concurrentie na afloop. Beperkt door het mededingingsrecht en, voor agenten, door art. 123 TTK.
• Klantgegevens. Het overdragen van klantgegevens aan de nieuwe dochtervennootschap roept vragen op over persoonsgegevens onder de Turkse wet bescherming persoonsgegevens (KVKK, wet nr. 6698); zie intragroepsovereenkomsten en gegevensdoorgifte.